Prejudiciële vraag 21/02798


Rechtsgebied
Civiel
Verwijzende instantie
Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede (7523670\CV EXPL 19-789)
Datum uitspraak
22 juni 2021
Vindplaats uitspraak
ECLI:NL:RBOVE:2021:2548
Status
Schriftelijke opmerkingen
Reactietermijn
12 juli 2021 tot en met 20 september 2021

Dexia-zaak. Vragen over het begrip ‘financieel advies’ en over het begrip ‘order’.

Vragen aan de Hoge Raad betreffende het begrip ‘order’:
VII. Moeten, uitgaande van het hiervoor onder randnummer 26 en 27 beschreven
feitelijke gang van zaken bij de totstandkoming van de een effectenlease overeenkomst, de handelingen van de tussenpersoon aangemerkt worden als
het ontvangen en doorgeven van een order in de zin van artikel 1 Wte 1995
waarvoor een vergunningplicht gold? Zo neen, aan welke voorwaarden
moet worden voldaan om dit wel het geval te laten zijn?
VIII. Samenhangend met vraag VII.: Kan het door de tussenpersoon aan Dexia
inzenden van het aanvraagformulier zoals hiervoor beschreven worden
aangemerkt als het doorgeven van een order in de zin van de Richtlijn
Beleggingsdiensten in combinatie het daarmee verbonden begrip
‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995? En kan het door de tussenpersoon
opsturen van de door de afnemer ondertekende overeenkomst (al dan niet in
combinatie met het opsturen van het aanvraagformulier) - eventueel zonder
dat direct contact tussen de afnemer en Dexia heeft plaatsgevonden -
worden aangemerkt als het doorgeven van een order in de zin van de
Richtlijn Beleggingsdiensten in combinatie met het daarmee verbonden
begrip ‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995?
IX. Indien het antwoord op vraag VII. en VIII. afhankelijk is van de feiten en
omstandigheden van het geval, welke zijn dit dan en welke daarvan zijn
doorslaggevend, althans het belangrijkste?
Derde onderdeel: strekt het verbod van artikel 41 NR tot bescherming van de
afnemer tegen schade?
35. In de bovenbedoelde (voorbeeld) uitspraken valt op dat bij de beoordeling of grond
bestaat voor toepassing van de bedoelde billijkheidscorrectie twee verschillende
benaderingen worden gehanteerd:
A. De ene benadering houdt in dat wordt onderzocht of de inhoud van het advies
een zodanig op de persoon en diens financiële wensen en omstandigheden
gericht advies betrof dat sprake was van een handelen in strijd met het verbod
van artikel 41 NR1999, dan wel ofsprake was van een vergunningplichtige
order. Zo ja, dan wordt niet meer relevant geacht wat de afnemer wel of niet
behoorde te beseffen ten aanzien van de positie en intenties van de
tussenpersoon en vormt het aangaan van de overeenkomst -indien wordt
voldaan aan de voorwaarde van wetenschap bij de aanbieder - een onrechtmatig
handelen van de aanbieder die toepassing van de billijkheidscorrectie meebrengt
(vgl. HofDen Bosch 1 juni 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1620, rov. 3.6.2)
B. In de andere benadering wordt onderzocht of, gelet op de omstandigheden van
het geval (zoals ongevraagde benadering door de tussenpersoon, eenzijdige7523670\CV EXPL 19-789 29
inhoud van het advies, aantal voorafgaande gesprekken) de afnemer behoorde te
beseffen dat de tussenpersoon er op uit was om hem een bepaald
effectenleaseproduct te verkopen, in welk geval de afnemer er niet op mocht
vertrouwen dat hem een onafhankelijk advies werd gegeven en de afnemer zelf
verder onderzoek diende te doen naar de geschiktheid van het product. Daarom
wordt de billijkheidscorrectie niet toegepast, ook niet in het geval sprake is
geweest van schending van artikel 41 NR door het accepteren van een
overeenkomst die tot stand is gekomen na een vergunningplichtig advies of
‘order’ (vgl. Hof Amsterdam 2 maart 2021 ECLEGHAMS:2021:584 rov. 3.4).
36. De Hoge Raad heeft in dit verband overwogen (rov. 3.4.4., hierboven bij 4
geciteerd): “Het gaat immers om een geval waarin een professionelefinanciële
instelling een complexfinancieelproduct aan het beleggendpubliek aanbiedt
zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiëleparticuliere belegger. Juist in
een zodanige verhouding moet departiculiere belegger kunnen vertrouwen op de
deskundigheid en onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde
beleggingsadviseur. De rechtbank leidt daaruit af dat de vergunningplicht in NR
1999 en de verplichting van Dexia om zich te onthouden van het aangaan van
overeenkomsten via tussenpersonen (cliëntenremisiers) die daarmee in strijd
handelen, (mede) is bedoeld ter bescherming van de belegger -in dit geval de
consument aan wie een effectenleaseproduct wordt aangeboden - ook tegen eigen
onvoorzichtigheid. Dan is verdedigbaar dat die bescherming ook behoort te gelden
voor afnemers die ten onrechte hebben vertrouwd op mededelingen en publieke
uitlatingen van tussenpersonen dat zij deskundig en betrouwbaar zijn en, al dan niet
onder invloed van de marketing- en verkooptechnieken van de tussenpersoon, eigen
onderzoek hebben nagelaten waar zij hadden kunnen vermoeden dat de
tussenpersoon zich (mede) liet leiden door het eigen commerciële belang en/of dat
van Dexia.
37. Uit de hiervoor weergegeven voorbeelduitspraken blijkt echter dat binnen de
rechtspraak verschillend wordt gedacht over de vraag of de norm van artikel 41 NR
strekt tot bescherming van de belangen van de afnemer. Onduidelijk is wat
doorslaggevend moet worden geacht voor de vraag of(indien aan de overige
voorwaarden, zoals de wetenschap bij de aanbieder is voldaan) de bovenbedoelde
billijkheidscorrectie dient te worden toegepast: A. de inhoud van het advies
(wel/niet vergunningplichtig) dan wel het accepteren van een ‘order’ van een
tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, of
B. hetgeen de afnemer gelet op alle omstandigheden, waaronder de wijze waarop hij
in contact is gekomen met de tussenpersoon, omtrent de deskundigheid en
onafhankelijkheid van de tussenpersoon (cliëntenremisier) (en daarmee van de
waarde van diens advies) mocht verwachten.
38. Om de hiervoor onder randnummer 22 genoemde redenen bestaat eveneens
aanleiding om de volgende prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad:
X. Moeten de overwegingen 3.4.1 tot en met 3.4.5 van de Hoge Raad als
hiervoor geciteerd onder randnummer 11. zo worden uitgelegd dat uit het
enkele feit dat er sprake was van het accepteren door Dexia van een
overeenkomst die tot stand is gekomen na
a. een vergunningplichtig advies door een cliëntenremisier die niet over een
vergunning beschikte, en/of7523670\CV EXPL 19-789 30
b. een order die is aangebracht door een tussenpersoon die niet beschikte
over de daarvoor benodigde vergunning,
reeds volgt dat (indien Dexia daarvan wist ofbehoorde te weten) door
toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW alle schade
door Dexia moet worden gedragen?
XL Indien en voor zover vraag X. negatief wordt beantwoord: zijn er
bijkomende omstandigheden mogelijk waaronder de afnemer in dat geval
wel een dergelijk beroep op de billijkheidscorrectie kan doen en zo ja,
welke zijn deze?
XII. In het geval de vragen X. en XI. negatief worden beantwoord: wat zijn dan
de rechtsgevolgen van het enkele feit dat de tussenpersoon heeft gehandeld
op een wijze die vergunningplichtig was zonder over de daarvoor krachtens
de Wte 1995 vereiste vergunning te beschikken?
Tot slot
39. Yüksel heeft in zijn laatste akte voorgesteld om eveneens aan de Hoge Raad voor te
leggen de vraag ofreeds sprake is van ‘vergunningplichtig’ financieel advies als
door de Hoger Raad bedoeld wanneer de tussenpersoon uitsluitend het advies heeft
gegeven de effectenlease-overeenkomst te sluiten, zonder dat moet zijn voldaan aan
aanvullende voorwaarden ten aanzien van de (overige) inhoud van het advies. Naar
het oordeel van de rechtbank bestaat geen aanleiding voor een dergelijke vraag
omdat de arresten van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935
en 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809 daarvoor al voldoende duidelijkheid
bieden.
40. Anders dan Dexia voorstelt ziet de rechtbank geen aanleiding om aan het HvJ EU
de vraag te stellen ofhet oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 24 april 2020
(ECLI:NL:HR:2020:809), inhoudende dat een cliëntenremisier naar het toenmalige
recht zonder vergunning geen ‘beleggingsadvies’ mocht geven, wel strookt met het
Europese recht. De Hoge Raad heeft in de arresten van 2 september 2016,
(ECLI:NL:HR:2016:2012) en HR 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935)
uitgelegd dat en waarom de Nederlandse wetgever deze combinatie van activiteiten
via de Wte 1995 niettemin aan een vergunningplicht heeft mogen onderwerpen. De
verwijzing van Dexia naar het arrest van het Europese Hof van Justitie van 21
november 2002 (zaak C-356/00, ECLI:EU:C:2002:703, Testa et Lazzeri) doet daar
niet aan af. Anders dan Dexia heeft aangevoerd, voldoet de Wte 1995 wel aan het
door het Europese Hof van Justitie gestelde vereiste dat voldoende duidelijk moet
zijn dat een afwijking van een richtlijn die tot minimumharmonisatie strekt geen
omzetting van de betreffende richtlijn vormt, maar berust op de autonome wil van
de nationale wetgever. In de memorie van toelichting bij de Wte 1995
(Kamerstukken II, 1993-1994, 23874, nr. 3, p. 9.) is immers onder het kopje
‘Vergunningplichtige activiteiten’ ter zake vermeld: “De werkzaamheden waarvoor
de richtlijn beleggingsdiensten een vergunning voorschrijft, zijn opgenomen onder
depunten 1 tot en met 4 van deelA van de bijlage bij de richtlijn. In het
wetsvoorstelzijn de werkzaamheden onder depunten la en lb van deel A van de
bijlage bij de richtlijn begrepen onder de definitie van het begrip
effectenbemiddelaar in artikel 1, onderdeel b, onder 1°, 2° en 5°. Hierbij worden de
volgende kanttekeningen gemaakt. Anders dan in de omschrijving onderpunt la
van deelA van de bijlage bij de richtlijn zijn de zogeheten cliëntenremisiers7523670\CV EXPL 19-789 31
(instellingen die beleggers aanbrengen bij andere effecteninstellingen) begrepen in
de definitie van artikel 1, onderdeel b, onder 1° en 5°, van het wetsvoorstel.” In
navolging van het arrest van het Gerechtshof Amhem-Leeuwarden van 15 oktober
2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462), wordt derhalve geen aanleiding gezien van
de hierboven weergegeven uitgangspunten afte wijken dan wel prejudiciële vragen
aan het Europese Hofvan Justitie te stellen.
41. Partijen hebben naar aanleiding van het laatste tussenvonnis te kennen gegeven de
(meeste) voorgestelde vragen aan de Hoge Raad niet nodig te vinden. Dit met name
omdat de Hoge Raad deze reeds in voorgaande arresten heeft beantwoord. De uitleg
die partijen aan die arresten geven is echter zo verschillend dat daaruit geen
eenduidig antwoord op de vragen valt te destilleren, waaruit blijkt dat ook partijen
het niet eens zijn over de bij de beoordeling toe te passen maatstaven.
42. In afwachting van de beslissing van de Hoge Raad zal iedere verdere beslissing
worden aangehouden. Na ontvangst van een afschrift van de beslissing van de Hoge
Raad zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich ter zake van de
uitspraak van de Hoge Raad uit te laten.
Beslissing
De kantonrechter:
I. bepaalt dat aan de Hoge Raad de hiervoor onder I tot en met XII weergegeven
vragen worden gesteld ex artikel 392 Rv;
II. bepaalt dat de griffier onverwijld een afschrift van dit vonnis zendt aan