Hoge Raad over lucratief belang: om economisch vergelijkbaar te zijn met aandelen, is ook voor vermogensrechten een hefboomeffect van meer dan 1 op 10 vereist
Om economisch vergelijkbaar te zijn met achtergestelde soortaandelen die een lucratief belang vormen, is ook voor vermogensrechten vereist dat een hefboomeffect ontstaat van meer dan 1 op 10. Dat heeft de Hoge Raad vandaag beslist.
De zaak
De belanghebbende in deze zaak was werkzaam in een managementfunctie bij een groep van vennootschappen. In die hoedanigheid heeft hij voor een aanzienlijk bedrag certificaten van gewone aandelen in de houdstervennootschap van de groep verkregen. De waarde van die certificaten is in korte tijd gedaald naar € 1. De belanghebbende heeft het verlies op zijn certificaten aangemerkt als negatief resultaat uit een zogenoemd lucratief belang. Hij heeft daarvoor in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting een aftrekbaar verlies geclaimd. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur dit verlies niet geaccepteerd.
Wettelijk kader
Met een lucratief belang is bedoeld een belang in een vennootschap dat de mogelijkheid biedt om met een beperkte investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico. Wat aandelen betreft is zo’n belang volgens de Wet IB 2001 in de eerste plaats aanwezig als het gaat om achtergestelde soortaandelen die in totaal als soort minder dan 10 procent uitmaken van het totale geplaatste kapitaal van de vennootschap (het zogenoemde 10%-criterium). In dat geval ontstaat voor die achtergestelde soortaandelen een hefboomeffect op dat kapitaal van meer dan 1 op 10. Verder is een lucratief belang (onder meer) ook aanwezig als het gaat om vermogensrechten die economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met de hiervoor bedoelde achtergestelde soortaandelen. In dat geval wordt niet getoetst aan het totale geplaatste kapitaal maar aan het totale gestorte kapitaal van de vennootschap, dat wil zeggen het kapitaal inclusief agio en informeel kapitaal.
Geschil voor het Hof
De certificaten van gewone aandelen in de houdstervennootschap die de belanghebbende had verkregen, zijn vermogensrechten. Voor het Hof was in geschil of deze certificaten een lucratief belang vormden. Daartoe moest het Hof de vraag beantwoorden of de vergelijkbaarheid met achtergestelde soortaandelen ook betrekking heeft op het 10%-criterium, in die zin dat is vereist dat het totale op de certificaten gestorte kapitaal minder dan 10% uitmaakt van het totale gestorte kapitaal van de houdstervennootschap. Het Hof oordeelde dat niet een dergelijk aangepast 10%-criterium van toepassing is. Daarom had de belanghebbende volgens het Hof, ook zonder dat aan zo’n aangepast 10%-criterium was voldaan, een lucratief belang. Zijn belang in certificaten had hem namelijk in staat kunnen stellen (zoals ook de bedoeling was) om een rendement te behalen dat in geen verhouding zou staan tot zijn investering en het te lopen risico, aldus het Hof.
De staatssecretaris van Financiën was het niet daarmee eens en stelde beroep in cassatie in.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad overweegt dat uit de wetsgeschiedenis van de desbetreffende bepalingen van de Wet IB 2001 blijkt dat het 10%-criterium is opgenomen om de aanwezigheid van een lucratief belang te beperken tot situaties waarin een hefboomeffect van meer dan 1 op 10 is gecreëerd. Zo’n effect is aanwezig indien achtergestelde soortaandelen een heel beperkt deel van het eigen vermogen van de vennootschap vertegenwoordigen en meer dan evenredig delen in de overwinst.
Uit die wetsgeschiedenis leidt de Hoge Raad verder af dat de economische vergelijkbaarheid van vermogensrechten met zulke achtergestelde soortaandelen ziet op met elkaar samenhangende vermogensrechten die tezamen economisch gezien voor een vergelijkbaar hefboomeffect zorgen als het geval is bij dergelijke soortaandelen. Daarbij is een ‘strakke lijn’ getrokken; het gaat om het ontstaan van een hefboomeffect op het kapitaal van meer dan 1 op 10 of een vergelijkbaar effect, zoals dat is uitgedrukt in het 10%-criterium. Een ruimere uitleg zou meebrengen dat de toets voor vermogensrechten – anders dan door de wetgever beoogd – niet meer als een restcategorie en een vangnet fungeert, maar als een wezenlijke uitbreiding ten opzichte van de regeling voor achtergestelde soortaandelen, waardoor de regeling voor die laatste categorie in wezen geen zelfstandige betekenis meer zou hebben.
De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad verwijst de zaak naar een ander gerechtshof voor de beoordeling of bij de door de belanghebbende gehouden certificaten een hefboomeffect optreedt van meer dan 1 op 10.